【案情】

原告江某，被告江乙、谢某。江某与陈某系夫妻关系，婚后生育周甲、江乙，江乙于1996年12月1日应征入伍，1999年12月28日退伍。

1997年，原告江某与其妻子陈某共同出资建造房屋一栋，1998年3月份建成并装修入住。2000年2月26日，由原告江某以被告江乙的名义补办土地使用证，2001年11月1日办理房产证，房屋所有权人登记为江乙。2008年，原告江某的妻子陈某去世。2007年2月2日，江乙与谢某登记结婚。2012年9月25日，江乙、谢某共同向房地产交易登记部门提出房产变动办证登记申请，要求对房产进行夫妻共有加名。2012年10月22日，房地产交易登记部门将房产所有权人登记为江乙，共有情况系与谢某共同共有，并同时在2001年11月1日填发的房屋所有权证上盖“作废”章。

本案诉争的房产建成后由江某、陈某、周甲、江乙、谢某共同居住。

2013年5月份，谢某搬出该房屋，2013年7月3日，谢某向本院提起诉讼要求与江乙离婚，并要求将本案诉争的房产作为夫妻共同财产进行分割。

【审判】

法院审理，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定：因合法建造、拆除房屋等行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时产生效力。根据该条文规定，建造房屋属于获取权利的事实行为，原告江某与妻子陈某共同出资建造房屋，自建成后，江某、陈某即在事实上取得了该房屋的所有权。虽然江某分别于2000年、2001年以江乙的名义补办理《国有土地使用证》及《房屋所有权证》，然而，自从该房屋建成及登记在江乙名下之后，一直由江某及陈某、周甲、江乙共同居住，江某在事实上并没有将房屋交付给江乙，仅根据江某将房屋登记在江乙名下的行为，不能推断出江某、陈某把房产赠与江乙的意思表示，因此，被告谢某认为江某、陈某已将该房屋赠与江乙，证据不足，法院不予采信。

【律师分析】

一、本案诉争房屋所有权人登记为江乙只能推定江乙为法律上的权利人。不动产登记是指国家登记机构将不动产物权的设立和变动的事项记载于不动产登记簿并供公众查阅。虽然我国物权法规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，但是，登记记载的权利人只是应当推定为法律上的权利人，并非物权的最终认定，如果其他利害关系人具有足够的证据可以证明自己是真正的权利人，可以向登记机构申请更正登记，也可以通过起诉请求人民法院重新确权。

二、江某与陈某因建造行为取得诉争房屋事实上的所有权。根据物权法规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为构成时，就自然地取得该房屋的所有权，这属于事实上的所有权，不需以登记和交付为取得要件。本案中，诉争房屋系江某及陈某于1997年出资建成的，自建成之日起，江某及陈某即取得了该房屋事实上的所有权。

三、江某将房屋登记在江乙的名下不宜认定为赠与。本案江某及陈某是房屋事实上的所有权人，但江某将房屋登记在江乙的名下是否成立赠与关系是判断诉争房屋归属的关键。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同，赠与人将标的物实际交付给受赠人，赠与合同生效，赠与关系成立，不动产房屋则经过登记即为交付。本案中没有书面的赠与合同或者口头上明确的赠与与接受赠与的表示，只是有事实上的登记行为，房产建成后由江某、陈某、周甲、江乙、谢某共同居住，该房产在事实没有交付给江乙的行为，因此不宜认定为赠与关系。

综上，江某与陈某在江乙结婚前建房，而且建房是为了自住，该房屋也一直由江某、周甲、江乙等居住至今，而谢某与江乙结婚后的共同居住只是一种暂时借住，而仅仅根据江某将房屋登记在江乙的名下的行为，不能推断出其赠与及接受赠与的意思表示，该行为不宜认定为赠与关系，诉争房屋不属于谢某与江乙的夫妻共同财产。